[精选案例]

　　一套房产抵押三次

　　小周在无锡一高档小区有处别墅，价值260万元。由于生意越做越大需要周转资金，2008年2月，小周向小何借款100万元。双方约定，小周将该幢别墅作为抵押物，为小何的100万元借款提供担保。双方签订了抵押合同，但是并没有去有关部门登记。

　　之后，小周又因生意需要，于2008年4月向另外一个人小赵借了100万元。小赵也要求小周提供担保，无奈之下小周与小赵签订了抵押协议，仍以该栋别墅作为抵押物，双方到有关部门办理抵押登记。不料，生意不顺，小周在2008年8月再次向小韩借款100万元，还是以该处别墅作为抵押物提供担保，并签订抵押合同，双方将该份抵押合同到有关部门进行了备案。

　　但最后，小周生意失败，无力偿还上述三笔欠款。在此情况下，小何、小赵和小韩都要求对小周的房屋行使抵押权，而该房屋的市场价只有260万元左右，三方的借款总额为300万。三方争执不下，小周主张自己与小何的抵押合同签订在前，应当优先受偿，而小赵主张自己与小何的抵押合同进行了登记应当优先受偿，小韩则声称自己的借款时间最近，理所当然应当优先受偿。无奈之下，三方决定诉至法院。

　　[律师分析]

　　未登记小何吃大亏

　　本期律师：江苏法略律师事务所律师 代林

　　代律师分析这件案例，指出此案的关键在于抵押合同的登记和抵押的清偿顺序问题。

　　问题一：抵押合同的登记问题

　　根据《中华人民共和国担保法》的规定，房地产抵押需要到有关机关登记，该抵押合同才能够生效，如果没有办理登记抵押，则抵押合同都无法生效，抵押合同没有生效的话，双方关于抵押的约定肯定就是一直空文没有任何约束力，一旦借款到期也就不能主张对房地产拥有抵押权从而保证债权的实现。

　　根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押合同只要双方达成意思表示一致，符合一般合同的生效要件就宣告生效。但是抵押权却是需要去国家规定相关部门登记才能生效的。根据新法优于旧法的原理，《物权法》有关房地产抵押的规定应当优先适用，因此，应当根据《物权法》的规定来认定房地产抵押合同和抵押权的效力，从而判断出抵押的清偿顺序。

　　问题二：抵押的清偿顺序问题

　　代律师解释，根据《物权法》的相关规定并根据物权的优先性原则可以得出这一结论：“同一财产上为两个以上的债权人设立抵押的，其清偿顺位是：先登记的优先于后登记的清偿，已经登记的优先于未登记的。如果都是未登记的，按照同一顺序并按债权比例清偿。”

　　按照以上原则，可以看出，以上三位债权人应当明确界定清偿的顺序。

　　代律师分析，别墅在法院的主持下拍卖了260万元，小赵和小韩的抵押合同都经过了登记，因此他们获得清偿的顺序都优于小何，而小赵因为进行抵押登记的时间早于韩某，因此小赵应当首先受偿100万元；小韩虽然进行抵押登记的时间晚于小赵，但由于其也办理了抵押登记，因此可以优于小何受偿，也是能从剩余的160万元中足额获得自己的100万元。而小何由于自己的疏忽没有去办理抵押登记，因此只能获得剩下的60万来清偿自己的债权。

　　同时，律师提醒，在这个案例中，如果还有一个人小郭，他的债权虽然也订立了抵押合同但是没有登记的话，那么无论小郭与小周的抵押合同的时间多晚于小何订立的时间，但由于两人的抵押合同都没有经过登记，是没有先后清偿顺序的，因此60万元也要被小郭按照债权的比例分得一杯羹。

　　[律师提醒]

　　房产抵押必须备案

　　进行房屋抵押登记的重要性毋庸置疑。特别是随着经济的发展，民间的大额借款愈来愈多，有时候出借人对借款人并不是很信任，只是心动于高额的利息而举棋不定。这时如果借款人提出和出借人签订抵押合同，拿房地产之类的不动产进行抵押的话，出借人一般都比较容易接受，借款也就变得比较容易。但如果没有进行抵押登记的话，出借人的债权仍然很难得到保证。因此，如果民间出现房地产抵押关系的话，应到及时到国家规定的有关部门去办理登记，切不可以为有抵押合同在手就万事大吉。

　　而且在去有关部门办理抵押登记的时候，还可以查询该房屋在之前有没有设立过其他的抵押权，从而根据房产的价值来估量自己的债权能否得到应有的担保，只有这样才能确保借出的钱可以及时地回收。当然以上所说的关于抵押登记才能产生优先受偿的问题是针对于《物权法》第180条第（一）至（三）三项及第（五）项明确约定的不动产，其他的要根据法律的规定区分对待。

　　链接：

　　《中华人民共和国担保法》第42条：办理抵押物登记的部门如下（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　《中华人民共和国担保法》第41条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　*你问我答

　　问：我们在房屋抵押合同中直接规定，如果对方到期不能偿还欠我的钱，该抵押房屋直接归我所有。可以吗？

　　答：不可以，该种约定叫做“流质条款”。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”因为该流质条款取消了在实现抵押权时抵押物的市场定价机会。很可能在实现抵押权时，该抵押物的市场价格高于在该抵押物上设立的债权数额。因此一般都规定该种约定是无效的。

　　问：老张把房屋抵押给了我，也办理了房屋抵押登记，但在抵押到期前该房屋被大水冲毁，由于老张给该房屋买了保险，保险公司已经向老张支付了赔偿金，我能否就该笔赔偿金要求优先受偿？

　　答：可以，根据《中华人民共和国担保法》第五十八条：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。